Aspectos relevantes del decreto 560 del 15 de abril del 2020




Por: Hernan Barrios Vega - Socio - HBV Legal Consulting (empresa afiliada a AmCham)



HBV LEGAL CONSULTING S.A.S. ha preparado para ustedes un resumen de los aspectos más relevantes del Decreto 560 del 15 de abril del 2020, “por el cual se adoptan medidas transitorias especiales en materia de procesos de insolvencia, en el marco del Estado de Emergencia, Social, y Ecológica” a causa del COVID-19.

Los procesos de reorganización empresarial regulados por la ley 1116 del 2006, tienen una duración promedio de 20 meses entre fecha de inicio y la confirmación del acuerdo de reorganización, términos que no resultan apropiados para resolver una situación de emergencia económica como la actual, es por ello que, previendo que innumerables empresas se verán en situación de insolvencia a causa de las medidas tomadas para mitigar el COVID-19, se ha establecido en el Decreto 560 del 2020 medidas para:

1. Reducir el término de duración del proceso de reorganización empresarial;

2. Flexibilizar las limitaciones de los procesos de reorganización;

3. Contar con procesos extrajudiciales con menos etapas; i) Procesos de negociaciones de emergencia de acuerdos de reorganización y ii) procedimientos de recuperación empresarial.

4. Establecer mecanismos de capitalización de acreencias, descarga de pasivos, y pago de deuda sostenible;

5. Promover la financiación del deudor;

El propósito de la norma es que las empresas deudoras determinen con sus acreedores los mecanismos para resolver la situación de insolvencia en un término de tres (3) meses, viabilizando la continuación de las empresas como unidad productiva y fuente generadora de empleo. Igualmente, las empresas que se encuentran actualmente en ejecución de acuerdos de reorganización, podrán tener un alivio temporal de las cuotas de pactadas.

I. Vigencia

Los efectos de esta norma, son aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia la emergencia antes mencionada, y estarán disponibles por 2 años, a partir del 15 de abril del 2020, es decir, hasta el 14 de abril del 2022.

II. Competencia

La Superintendencia de sociedades es juez del concurso para los procesos de reorganización y procesos de reorganización de emergencia empresarial.

Las Cámaras de Comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, a través de los Centros de Conciliación o directamente, tramitarán los Procedimientos de recuperación empresarial y promoverán las mediaciones en las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, lo cual ayudará a la descongestión de los jueces que conocen de los procesos de insolvencia.

III. Acceso a los mecanismos de reorganización

La Superintendencia de Sociedades no realizará auditoría sobre el contenido o exactitud los documentos aportados, ni sobre la información financiera o cumplimiento de las políticas contables, lo anterior será responsabilidad exclusiva del deudor y su contador o revisor fiscal, según corresponda. Lo anterior, sin perjuicio de requerir que se certifique que se lleva la contabilidad regular y verificar la completitud de la documentación.

El auto de admisión al proceso de reorganización podrá ordenar la ampliación, ajuste o actualización de la información o documentos radicados con la solicitud, a fin de que se puedan adelantar eficaz y ágilmente las etapas del proceso, so pena de las sanciones a que haya lugar.

IV. Posibilidad de pago a pequeños acreedores

A diferencia de lo dispuesto en la Ley 1116 del 2006, este Decreto permite que, a partir de la presentación de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización empresarial y durante la negociación de los acuerdos de reorganización, la empresa deudora pueda pagar anticipadamente a los acreedores laborales (no vinculados a la sociedad) y a proveedores (no vinculados) que sean titulares de pequeñas acreencias que no superen el 5% del total del pasivo externo, sin necesidad de autorización del juez de concurso, sin embargo, para ello, deberá contar con la recomendación del Promotor e informar al Juez del concurso sobre los pagos efectuados.

V. Posibilidad de venta de activos fijos no afectos al giro ordinario del negocio

La sociedad podrá vender en condiciones comerciales de mercado, activos fijos no efectos a la operación o giro ordinario del negocio, cuya valoración no superen la suma de las creencias objeto de pago, sin necesidad de autorización del juez de concurso, únicamente para pagar las acreencias laborales o de los proveedores que no superen el 5% del total del pasivo externo.

En el evento que los activos fijos tengan medidas cautelares, se debe solicitar el levantamiento de la medida al Juez del concurso, quien en caso que lo encuentre ajustado a la ley, librará los oficios de desembargo. Lo anterior, no podrá implicar el desconocimiento de los derechos de los acreedores garantizados.

VI. Alivio financiero y reactivación empresarial

El acuerdo de reorganización podrá incluir disposiciones que flexibilicen los plazos de pago de las obligaciones, pagos a los acreedores de distintas clases de crédito independientemente de la prelación de créditos, de forma simultánea o sucesiva y mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Capitalización de pasivos:

i. Los acreedores interesados podrán suscribir acciones, o participación en la sociedad deudora, bonos de riesgo y demás mecanismos de subordinación de deudas que se convengan, de manera que los pasivos que le adeudan sean capitalizados.

ii. Igualmente, los establecimientos de crédito en calidad de acreedores, podrán capitalizar las acreencias en acciones o bonos de riesgo que se contabilizarán como inversiones negociables y deberán venderse dentro del plazo de vigencia del acuerdo de reorganización.

iii. Los bonos de riesgo se computarán como una cuenta patrimonial y si la sociedad se llegare a liquidar, se pagarán con posterioridad a todos los pasivos externos y antes de cualquier reembolso a favor de los accionistas.

iv. Las acciones y bonos riesgo provenientes de la capitalización de pasivos podrán conferir a sus titulares toda clase de privilegios económicos, derechos voto especiales en determinadas materias de la sociedad, así como derecho a un dividendo o remuneración mínima y preferencial, lo cual deberá ser aprobado por el máximo órgano social del deudor conforme a la ley y los estatutos.

v. La emisión y colocación de acciones y bonos de riesgo por la capitalización de créditos se efectúa incluyendo en el acuerdo de reorganización, el correspondiente reglamento de emisión y colocación de acciones, no se requiere tramite o autorización alguna adicional para la colocación de los títulos. El aumento del capital podrá ser inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente, sin costo alguno.

Nota: El Gobierno nacional reglamentará el régimen propio de los bonos de riesgo.

2. Descarga de pasivos: Cuando pasivo del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha, el acuerdo de reorganización podrá disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda la mencionada valoración. Lo anterior en cumplimiento de los requisitos específicos señalados en el Decreto 560 del 2020.

3. Pactos de deuda sostenible: En los acuerdos de reorganización, se podrán incluir pactos de deuda sostenible, bajo los cuales no se contemple un cronograma de pago y la extinción total de las obligaciones a favor de las entidades financieras como parte del acuerdo, sino su reestructuración o reperfilamiento, en estos casos, los términos del acuerdo de reorganización se entenderán cumplidos cuando el deudor emita y entregue a esos acreedores los títulos que contengan los términos de las obligaciones respectivas.

VII. Financiación de la deudora

1. La sociedad concursada podrá obtener crédito para el desarrollo del giro ordinario de sus negocios, durante la negociación del acuerdo de reorganización y para ello, conforme a las siguientes reglas:

i. No se requerirá la autorización del Juez del Concurso. ii. Dichas obligaciones al ser causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia, son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquel objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, y podrá exigirse coactivamente su cobro.

iii. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración.

2. Ahora bien, si el crédito no fuere otorgado, la sociedad concursada puede solicitar al juez del concurso autorización para:

i. Respaldar el crédito con garantías sobre sus propios activos que no se encuentren gravados a favor de otros acreedores o sobre nuevos activos adquiridos;

ii. Otorgar un gravamen de segundo grado sobre los activos previamente gravados con

garantía;

iii. Otorgar una garantía de primer grado sobre bienes previamente gravados, con el consentimiento previo del acreedor garantizado que será subordinado.

3. Los demás acreedores podrán presentar propuestas de financiación, propias o de terceros, en condiciones menos gravosas que las presentadas por la concursada, previa autorización del juez de concurso.

4. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, y demás entidades del Estado, a efectos de preservar empresa y el empleo, podrán hacer rebajas de sanciones, intereses y capital.

5. Las acreencias de primera clase a favor de entidades públicas quedarán subordinadas en el pago dentro de dicha clase, respecto de las acreencias que mejoren su prelación, como consecuencia de la financiación a la empresa en reorganización, por parte de los titulares acreencias afectas al concurso.

VIII. Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente

Cuando el patrimonio de la concursada sea negativo, cualquier acreedor podrá evitar la liquidación judicial de la deudora, manifestando su interés en aportar nuevo capital. El interés de aportar nuevo capital se debe manifestar una vez proferido el auto que declara la terminación del proceso de reorganización y se ordene el inicio del proceso de liquidación.

IX. Cuotas de abril, mayo y junio del 2020 de los acuerdos de reorganización en ejecución

Las cuotas de los acuerdos de reorganización en ejecución correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del año 2020, de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no se considerarán vencidas sino a partir del mes de julio del 2020.

Adicionalmente, el Acuerdo de Reorganización de los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no terminará por incumplimiento del acuerdo en el pago de 3 meses. Se terminará el Acuerdo por incumplimiento en el pago de 4 meses sin que haya sido subsanado en audiencia.

HERRAMIENTAS EXTRAJUDICIALES I. Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización o pre-concurso

Los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, podrán celebrar acuerdos con sus acreedores a través del trámite de negociación de emergencia, para ello, el deudor deberá presentar un aviso de la intención de iniciar la negociación de emergencia ante el Juez del Concurso es decir la Superintendencia de Sociedades, según la Ley 1116 de 2006 en lo pertinente y cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9 la Ley 1116 de 2006, esto es:

1. Cesación de pagos. El deudor estará en cesación de pagos cuando: Incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley.

2. Incapacidad de pago inminente. El deudor estará en situación de incapacidad de pago inminente, cuando acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año.

II. Se podrá negociar acuerdos de reorganización mediante el trámite de negociación de emergencia, con las siguientes categorías de acreedores:

1. Los titulares de acreencias laborales;

2. Las entidades públicas;

3. Las instituciones financieras, nacionales y demás entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia de carácter privado, mixto o público; y las instituciones financieras extranjeras;

4. Acreedores internos, y

5. Los demás acreedores externos.

Una vez el Juez del concurso admita la solicitud, se da inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de organización con los acreedores, que tendrá una duración máxima de 3 meses.

III. Los efectos de la negociación de emergencia son los siguientes:

1. Se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución garantías en contra del deudor.

2. Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. No obstante, durante término no se podrá suspender pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el Sistema de seguridad social.

El aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación contratos por esta causa.

3. Se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso; conciliaciones o transacciones de ninguna clase de obligaciones a su cargo; ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido;

4. Una vez celebrado el acuerdo, debe presentarse al juez de concurso para su confirmación y deberá ser aprobado con el voto favorable de un número plural de acreedores que representen, por lo menos, el 75% o si es por categoría de acreedores, deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles según las categorías de acreedores establecida en el artículo 31 de la ley 1116 del 2006.

5. El juez del concurso convocará a audiencia, en ella se resolverán inconformidades presentadas por los acreedores en relación con calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos y decidirá si confirma o no confirma el acuerdo presentado, si no se confirma, se da el fracaso de la negociación, si lo confirma, el acuerdo tendrá los mismos efectos de un acuerdo de reorganización de la ley 1116 del 2006.

IV. Procedimientos de recuperación empresarial en las Cámaras de Comercio

1. Las Cámaras de Comercio con jurisdicción territorial en el domicilio deudor, a través de su centro de conciliación o directamente, a través de un esquema de mediación y con la participación de un mediador de la lista que se elabore para el efecto, podrá adelantar procedimientos de recuperación empresarial para su posterior validación judicial de duración máxima de 3 meses, aplicable para destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, es decir, las personas naturales comerciantes y las jurídicas que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, incluso para las entidades excluidas al régimen de la ley 1116 del 20061.

2. El inicio del procedimiento suspenderá los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías, respecto a todos los acreedores.

1 1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.

2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.

3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.

4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.

5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.

6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas. 7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios

3. El mediador queda facultado para examinar la información contable y financiera de la empresa; verificar la calificación y graduación créditos y determinación de derechos de voto y propuesta de acuerdo de pago presentada por deudor y queda legalmente investido la función para dar pública acerca del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron.

4. Una vez culminada la mediación con la celebración del acuerdo, este podrá ser presentado a una validación ante el Juez del Concurso o ante los jueces Civiles del Circuito en el caso de los sujetos de que trata el artículo 3 de la Ley 1116 de 2006.

5. La validación judicial tendrá por objeto extender los efectos del acuerdo celebrado y decidir acerca de las objeciones y observaciones de los acreedores que votaron negativamente o se abstuvieron de participar en la mediación.

6. El procedimiento estará regulado por el reglamento que deberá expedir la cámara comercio.

7. El Gobierno nacional reglamentará la materia a efectos de establecer un trámite expedito de validación, según la competencia, con el propósito de verificar la legalidad del acuerdo y que sea de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores, incluyendo a los ausentes y disidentes.

FRACASO DEL TRÁMITE O PROCEDIMIENTO.

En el evento del fracaso de la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización o del procedimiento de recuperación empresarial, se dará por terminado, y el deudor no podrá intentar ninguno de estos trámites o procedimientos dentro del año siguiente de terminación de los mismos. No obstante, el deudor podrá solicitar la admisión a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006 o el régimen que le resulte aplicable.

INCENTIVOS TRIBUTARIOS

Las compañías que sean admitidas a un proceso de reorganización o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización que lo estén ejecutando, a partir del 15 de abril y hasta el 31 de diciembre del 2020

1. No estarán sometidas a retenciones o auto retenciones en la fuente a título de renta

2. Están exoneradas de liquidar y pagar el anticipo de renta del artículo 807 del Estatuto Tributario por año gravable 2020

3. Están exoneradas de liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020.

Por otro lado, las empresas admitidas a un proceso de reorganización o que hayan celebrado un acuerdo de reorganización que lo estén ejecutando, estarán sometidas a retención en la fuente a título de IVA del 50%, esta retención será practicada por todos los agentes retenedores que adquieran los bienes y servicios de estas empresas, lo anterior a partir del 15 de abril y hasta el 31 de diciembre del 2020.

Las anteriores medidas son aplicables a todas las personas jurídicas, independientemente del tipo societario

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